Наказание за спам россии

SMS за миллион. ФАС и сотовые операторы борются с SMS-спамом, как умеют

Рассылка спама через SMS-сообщения — один из самых частых поводов для обращения в ФАС. Практически половина из рассмотренных в 2015 году дел, возбужденных ФАС в регионах по фактам нарушений рекламного законодательства, касалась спама, сообщили в ведомстве. Конечно, в силу специфики основные объекты интереса антимонопольной службы — мобильные операторы и компании- посредники, оказывающие услуги по организации SMS-рассылок. Но и заказчики рекламы, компании любого профиля, весьма регулярно получают штрафы за SMS-спам.

Рассылка рекламы SMS-сообщениями регулируется не только Законом о рекламе, но также и Законами о связи и о персональных данных.

Кто может получить штраф за рассылку SMS-спама


Сотовые операторы


Компании-посредники, организующие рассылки


Заказчики рекламных услуг


Владельцы телефонных номеров

Согласно п. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение SMS-рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на ее получение. Именно за нарушение норм этой статьи антимонопольное ведомство в очередной раз оштрафовало «Мегафон». Оператор получил два штрафа по 500 тыс. рублей за то, что отправил абоненту без его согласия два сообщения — с рекламой мобильных игр и денежного приза от компании. Каждое сообщение в результате обошлось оператору в полмиллиона рублей. Это максимально возможный размер штрафа, установленный частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях за направление рекламных SMS-сообщений. Как пояснили в антимонопольном ведомстве, назначая меру наказания, представители УФАС учли, что «Мегафон» «уже неоднократно привлекался к административной ответственности за подобные правонарушения». Действительно, например, осенью прошлого года оператора оштрафовали на 200 тыс. рублей за аналогичную SMS-рассылку, а в марте 2015 года — на компанию было наложено еще три штрафа за SMS-спам на общую сумму 300 тыс. рублей.

В последнем, июньском эпизоде «Мегафона», абонент обращался к мобильному оператору с требованием отозвать его согласие на получение рекламной SMS-рассылки. Однако, по словам руководителя пресс-службы компании «Мегафон» Юлии Дорохиной, отказ абонента не был активирован из-за технического сбоя. В результате на номер абонента пришло еще два сообщения рекламного характера, после чего он и обратился в антимонопольные органы. «Мы исправим технические неполадки и пересмотрим отношения с дилером, чтобы таких ситуаций больше не возникало. Но мы считаем, что штраф в миллион рублей несоизмерим с совершенным правонарушением», — сказала Юлия Дорохина.

Этот гигантский, самый большой в истории, штраф за спам выписал в 2010 году канадцу Адаму Гербе суд США. Спамер разослал в Facebook более 4 млн писем. Но Адам Гербе живет в Монреале (Канада), который находится вне юрисдикции судов США.

За аналогичное нарушение в начале июля этого года получил штраф 300 тыс. рублей еще один оператор «большой тройки» — «Вымпелком». Как пояснили в пресс-службе Московского УФАС, в антимонопольные органы обратился гражданин, на телефонный номер которого поступило сообщение с рекламой фитнес-клуба «Зебра». Согласия на получение подобных сообщений абонент опять-таки не давал. «Вымпелком», как и «Мегафон», антимонопольное ведомство уже ранее штрафовало за такое нарушение. «Это свидетельствует о нежелании правонарушителя отказаться от противоправного поведения», — говорится в сообщении ФАС.

Согласен ли абонент

В пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе говорится, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Кстати, автоматические рекламные рассылки и реклама способом автодозвона без участия человека запрещены Законом о рекламе независимо от наличия согласия абонента.

Компания JiffyLube в 2012 году согласилась на выплату компенсации в таком размере, после того как Heartland Automotive Services, самый большой франчайзи Jiffy Lube в Америке, отправил более 2,3 млн текстовых сообщений без согласий абонентов.

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ, разъясняя положения п. 1 ст. 18 Закона о рекламе указал, что порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение SMS-рекламы законом не определены. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного распространителя. То есть в принципе такое согласие может быть даже устным. Но, если дело дойдет до суда, для компании-рекламораспространителя может оказаться весьма важным наличие письменного согласия абонента на получение SMS-рассылок.

Впрочем, как считает технический директор телекоммуникационной компании MoTel Александр Копачевский, для крупных заказчиков рекламы и для мобильных операторов может оказаться проще заплатить штраф, чем всерьез отслеживать отказы абонентов от получения рассылок или тем более запрашивать письменное согласие. Конечно, есть договор оферты и возможность получить согласие абонента в личном кабинете на сайте оператора, но проблема в том, что большинство абонентов крайне редко или вообще не заходят в свой личный кабинет. Если же рассылка организуется с участием дилера, то быстро среагировать на отказ абонента для оператора может быть действительно технически сложно.

Кстати, в 2013 году имело место довольно громкое разбирательство Федеральной антимонопольной службы с компанией EnglishFirst, когда ФАС сочла, что согласия абонента на рассылки, полученного в личном кабинете на сайте заказчика рекламы, недостаточно. В результате образовательный центр также оштрафовали по ст. 14.3 КоАп РФ на 100 тыс. рублей. ФАС при этом учла, что компания EnglishFirst не прекратила рассылки по просьбе гражданина.

• Постановление ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» (пункт 15)

Спамеров рассекретили

Колбасная история спама


Изначально спамом называлась пряная ветчина американской компании Hormel Foods. Консервы выпускались под названием SPiced hAM или коротко — SPAM. Чтобы распродать залежи ветчины, оставшиеся после Второй Мировой войны, предприимчивые владельцы организовали агрессивную рекламную акцию и пиарили свою свинину везде, где можно. Ненавистное слово SPAM, звучавшее из утюгов, стало нарицательным — так начали называть весь рекламный мусор. А в 80-х годах прошлого века спамом стали называть непрошенные электронные рекламные рассылки. Hormel Foods пыталась защитить свой SPAM через суд и добивалась того, чтобы слово не использовалось для обозначения антиспамерских сервисов, но из этого ничего не вышло.

Согласно Закону о связи, чтобы проводить рассылки, сотовому оператору нужно заключить договор с клиентом. Причем операторы обязаны получать такое согласие на любую, а не только рекламную рассылку (п. 1 ст. 44.1 Закона о связи). Исключение составляют лишь информационные рассылки, которые оператор обязан направлять абонентам в соответствии с законодательством (например, рассылки о перенесении номера и т. д.). Правда, понятие рассылки для целей Закона о связи включает только сообщения с использованием коротких и буквенных номеров и сообщения, направляемые автоматически. При этом специальной ответственности за нарушение ст. 44.1 Закона о связи нет. Однако эта статья принимается во внимание антимонопольным ведомством и судами при рассмотрении дел о нарушениях рекламного законодательства.

Распространение SMS-спама сопряжено также с нарушением Закона о персональных данных. Согласно п. 1 ст. 15 этого закона, обработка данных для продвижения товаров, работ, услуг путем осуществления прямых контактов с потребителем через средства связи разрешена только с согласия субъекта персональных данных. Разрешение субъекта на передачу его данных третьему лицу (например, компании-посреднику) также необходимо. Впрочем, штраф за нарушение этого требования по ст. 13.11 КоАП РФ для юридических лиц смехотворный — до 10 тыс. рублей.

Кстати, в конце прошлого года Верховный суд постановил, что сотовые операторы должны представлять по требованию ФАС сведения об отправителях незаконной рекламы. Как рассказала тогда заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС Татьяна Никитина, сведения о корпоративных абонентах, уличенных в отправке SMS, как правило, представлялись операторами и раньше. Но, если отправителем выступало физическое лицо, операторы чаще всего отказывались, так как не вправе были раскрывать персональные данные. «Не могу сказать, что всегда, но периодически с такой проблемой мы сталкивались. Решение Верховного суда объяснило, что ФАС вправе запрашивать такие сведения — мы это делаем не ради собственных интересов, а в целях расследования нарушений закона», — пояснила Татьяна Никитина.

Прежде судебная практика по этому вопросу складывалась неоднозначно. Часто суды признавали, что оператор обязан представить информацию ФАС, но с изъятием относящихся к тайне связи сведений (фамилий, наименований компаний, абонентских номеров и т. д.). Верховный суд этот вопрос не исследовал. Между тем в ведомстве убеждены, что могут требовать любые сведения. «Антимонопольный орган может запрашивать документы без ограничений по составу и объему информации», — заявил тогда заместитель руководителя ФАС Андрей Кашеваров.

Операторы штрафуют дилеров

По словам Александра Копачевского, как правило, компании-дилеры, занимающиеся SMS-рассылками, либо покупают у оператора какое-то количество SMS, которые они могут разослать по операторской сети, либо платят операторам абонентскую плату за пользование их сетями в рекламных целях. В принципе, для оператора технически не составляет труда отключить от своей сети какого-либо дилера за нарушения, связанные с отправлением рекламных сообщений. Миллионный штраф — это уже довольно серьезная сумма, и, если такие эпизоды начнут часто повторяться, операторы очень быстро начнут проводить среди дилеров «воспитательную работу».

Такую сумму, согласно деталям иска, заплатили в 2006 году американская кинокомпания Twentieth Century Fox и FoxStore.com за то, что отправили нежелательные текстовые сообщения потребителям c рекламой DVD-релиза мультфильма «Роботы».

Как говорится на сайте компании TargetSMS, предоставляющей услуги SMS-рассылок, мобильные операторы и сами проводят среди своих дилеров профилактику SMS-спама. Это делается на основании заключенных с дилерами договоров: на основании жалоб абонентов оператор направляет дилеру запрос на предоставление согласия абонентов на рассылку. Если согласие не предоставлено в указанный в договоре срок, оператор накладывает на дилера штраф, по размеру соответствующий штрафам ФАС — как правило, 100 тыс. рублей. Такие меры работают и в отношении рассылок, нарушающих другие российские законы, например рекламирующих наркотики, лекарства, алкоголь и т. п., — поясняют в компании.

Специалисты также полагают, что после принятия в 2014 году антиспамерских поправок проблема SMS-спама во многом решилась, поскольку операторы приняли организационные и технические меры по блокировке крупнейших нелегальных отправителей.

Кто распространяет, тот и платит

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, за несанкционированное распространение рекламы по сетям электросвязи ответственность несет рекламораспространитель. Рекламораспространитель определяется в ст. 3 Закона о рекламе как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом в практике регулятора и судов пока не наблюдается единства мнений о том, кто должен быть признан распространителем нежелательной смс-рассылки. Это могут быть и сами операторы, и компании-дилеры, и заказчики услуг (как в случае с «Альфа-банком» и EnglishFirst, например), и просто лицо, на которое зарегистрирован телефонный номер, даже если он использовался иным лицом, скажем, арендатором.

Чаще всего штраф получает оператор, если он предоставил иному лицу для рекламной рассылки так называемый короткий номер. Об этом говорится и в Разъяснениях ФАС РФ о порядке применения статьи 18 Закона о рекламе. При этом в другом своем письме — «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» — ФАС говорит, что рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. При этом поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети, рекламораспространителем не является.

Кстати, интересно, что Верховный суд недавно принял несколько диаметрально противоположных решений в отношении одного и того же дилера — компании «Крафт Телеком». В двух делах ВС РФ оставил без изменений решения нижестоящих судов, согласно которым дилера признали рекламораспространителем и привлекли к административной ответственности. В третьем деле Верховный суд отказался удовлетворить жалобу УФАС по Тульской области, указав, что ООО «Крафт Телеком» рекламораспространителем не является, поскольку, согласно условиям договора, заказчик гарантирует, что все SMS-сообщения, отправляемые в рамках договора сформированы и отправлены им самостоятельно, без участия и влияния исполнителя, не являются спамом и соответствуют законодательству. Кроме того, договором предусмотрено, что именно заказчик является рекламодателем и рекламораспространителем сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки и доставки этих сообщений.

• Разъяснения ФАС РФ от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона „О рекламе“»
• Письмо ФАС РФ от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе»

Штрафа без жалобы не бывает

В России, в отличие, например, от США, антимонопольное ведомство рассматривает только жалобы на спам, поступившие от конкретных абонентов. Соответственно, спамер получает штраф за конкретное сообщение. Штрафы высоки, но не заоблачны. В Штатах же может быть инициирован иск к спамеру, в результате чего предметом разбора станет вся SMS-рассылка. Соответственно спамер будет оштрафован за каждое доказанное нарушение, то есть за каждое сообщение рассылки, что сделает сумму штрафа очень большой (см. врезку «Рекордные штрафы за спам»).

В 2013 году появилось приложение «РосСпам» (работающее, правда, только на платформе Android), которое позволяет владельцу мобильного отправлять заявление в ФАС о получении спамерского сообщения. Приложение автоматически фильтрует весь входящий SMS-трафик и при обнаружении сообщений, адресаты которых отсутствуют в списке контактов, спрашивает абонента, не спам ли это. Если да, то программа предлагает абоненту направить жалобу в ФАС. В настройках абонент должен один раз заполнить форму, указав свои ФИО, почтовый адрес, номер телефона и название мобильного оператора. Также абоненту понадобится написать на бумаге от руки согласие на получение ФАС его детализации по счету, это согласие нужно будет сфотографировать и прилагать к каждому заявлению в ФАС. В общем, система довольно проста и при желании направить жалобу на спам-сообщения не должно составить труда.

Правда, ФАС иногда ставит преграды на собственном пути, например, обещает отклонить жалобу без рукописного согласия абонента на получение детализации. Хотя в августе прошлого года Верховный суд вынес прецедентное постановление, где указал, что ФАС РФ является государственным органом, уполномоченным получать информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах без получения согласия на это граждан-абонентов. Так что жалобы из-за отсутствия согласия абонента, по идее, ведомство требовать не должно.

Также антимонопольное ведомство часто отказывает заявителям и по другим, довольно формальным поводам: заявление и документы должны быть в бумажной форме и подписаны; необходимо согласие на обработку персональных данных и на передачу персональных данных третьим лицам и т. д. Еще один повод для отказа — отсутствие документов, подтверждающих факт обращения заявителя к распространителю рекламы с требованием прекратить рассылку.

Так что в России, чтобы получить штраф за SMS-спам, должны совпасть как минимум два условия: абонент должен написать жалобу и ФАС должна ее принять. И хотя штрафы за спам ФАС выписывает регулярно, количество отклоненных жалоб весьма велико. Поэтому разработчики приложения даже придумали дополнительный сервис — возможность присоединиться к коллективной жалобе в суд на бездействие ФАС.

www.korpurist.ru

Кто ответит за спам в России?

Думаю, не осталось ни одного пользователя интернета, который не был бы знаком с обыденным понятием спама и его проявлениями. У пользователей уже давно сформировалось однозначно негативное отношение к спаму как таковому и рекламируемой им продукции. И тем не менее, объем нежелательного трафика возрастает с каждым годом, а используемые спамерами методы рассылки и сбора адресов электронной почты становятся все изощренней.

Помимо назойливости таких сообщений, генерируемый ими трафик причиняет реальные убытки как рядовым пользователям почтовых сервисов, так и провайдерам. Во-первых, пользователи вынуждены платить за лишнее время и мегабайты, в которые выливается скачивание спама при просмотре корреспонденции, а во-вторых, спам-трафик создает существенную нагрузку на оборудование провайдеров.

В дополнение к спаму по электронной почте операторы мобильной связи и их партнеры с завидной периодичностью рассылают сообщения о проводимых конкурсах и прочих рекламных акциях без получения предварительного согласия абонентов. К спаму стали также относить некоторые способы улучшения позиций сайтов в результатах поиска, а также объявлений в системе контекстной рекламы.

Определение спама в российском законодательстве

С начала года в российском законодательстве впервые появилось легальное определение спама, включенное в «Правила оказания телематических услуг связи». Каким образом такой шаг отразится на сложившейся ситуации?

Теперь юристы могут однозначно ответить на вопрос, что является спамом, сославшись на норму права, согласно которой под ним понимается «телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя».

Как это было раньше

Примечательно, что, несмотря на угрожающие масштабы явления, до середины 2006 года в российском праве не было норм, напрямую запрещающих массовую рассылку сообщений без получения согласия адресата. Первым законодательным шагом в борьбе со спамом стало принятие нового Федерального закона «О рекламе».

С момента вступления закона в силу 01 июля 2006 года были узаконены следующие правила:

  • распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
  • при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
  • рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (п.1 ст.18 ФЗ «О рекламе).
  • установлен (пунктом 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе») запрет на использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Реклама, не соответствующая вышеуказанным требованиям, является ненадлежащей. Поэтому лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в суд, в том числе с исками о возмещении убытков.

Кто должен отвечать: рекламодатели, спамеры или провайдеры?

Поскольку убытки отдельных абонентов от рассылки спама не настолько высоки, вряд ли кто-нибудь решит воспользоваться средствами правовой защиты. Да и не понятно было до конца, кому следует предъявлять иски. Обычные пользователи настаивали на ответственности провайдеров, предоставляющих услуги доступа и телематические услуги связи, за противодействие распространению непрошенных сообщений.

Однако статья 18 ФЗ «О рекламе» ограничивает способы распространения рекламы, а потому касается деятельности исключительно рекламораспространителей (см. ст.18, п.7 ст.38 ФЗ «О рекламе»). Здесь мы сталкиваемся с проблемой выявления лиц, профессионально занимающихся распространением спама. Последние, как известно, не афишировали себя и до вступления в силу нового закона. Значительно проще отыскать рекламодателя, который соглашается на распространение его рекламных материалов с применением незаконных способов, т.е. действует с умыслом, а потому вполне резонно мог бы встать в один ряд со спамерами. Без рекламодателя не было бы и рекламы, а соответственно, и спама.

Тем не менее, имеется уже и положительная практика привлечения спамеров к ответственности на основании приведенных норм. Так, по сообщению печати, в начале февраля управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Пермскому краю оштрафовало местного предпринимателя Кирилла Гуреева в связи с нарушением части 1 статьи 18 закона «О рекламе».

Новая альтернатива – во всем виноват пользователь

Однако Правительство пошло далее вопреки интересам защиты рядового пользователя. В новых «Правилах оказания телематических услуг связи» фактически исключена необходимость долгих поисков спамеров или возложения на провайдеров обязанности фильтрации трафика. Как часто у нас водится, решено, что «спасение утопающих – дело рук самих утопающих», поэтому в новых Правилах в обязанности абонента и пользователя включено воспрепятствование распространению спама с его абонентского терминала (пп. «е» п.28, пп. «г» п.30 Правил»). Что ни говори, сложно назвать такое решение прогрессивным. Вероятнее всего, этим обстоятельством воспользуются провайдеры для приостановления оказания услуг абонентам, «провинившимся» в распространении спама со своих зараженных абонентских устройств.

И это не последний недостаток новеллы. Возвращаясь к определению спама, данному в начале статьи, заметим ряд его существенных ограничений по сравнению с обыденным пониманием данного термина.

Во-первых, спамом будет считаться сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц. Соответственно, если сообщение индивидуализировано – это уже не спам.

Во-вторых, такое сообщение не должно позволять определить его отправителя, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя. Следовательно, любые сообщения, позволяющие достоверно определить отправителя, спамом не являются. Безусловно, во втором случае остается ответственность за рассылку рекламных сообщений без получения предварительного согласия адресата в соответствии с вышеприведенными нормами ФЗ «О рекламе» и Кодекса об административных правонарушениях. Однако они касаются только рекламных сообщений.

Думается, что такие меры не принесут ожидаемого результата по снижению уровня спама в сети, и остается только надеяться, что в правовом регулировании вопроса противодействия распространению спама в ближайшее время будут предприняты новые эффективные шаги.

www.it-lex.ru

Ответственность за распространение рекламных SMS/Email сообщений

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за неисполнение требований вышеуказанной статьи определена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ: нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Наиболее часто встречающиеся в практике случаи нарушения компаниями ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» связаны с SMS/Email-рассылками рекламных сообщений адресатам, от которых в установленном законом порядке не было получено согласие на получение рекламы.

Право на привлечение к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 14.3 отнесено к юрисдикции Федеральной антимонопольной службы РФ.

Анализ правоприменительной практики по оспариванию постановлений ФАС РФ о привлечении компаний к административной ответственности за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», позволяет выделить ряд наиболее части встречающихся доводов, заявляемых компаниями, привлеченными к административной ответственность по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в пользу своей невиновности:

  1. компания не является рекламораспространителям;
  2. компания полностью отрицает факт осуществления рассылки;
  3. отправка сообщения была осуществлена по ошибке/описке;
  4. не соответствие текста рассылки понятию «реклама» данном в ст. 3 ФЗ «О рекламе»;
  5. рассылка осуществлялась «определенному» кругу лиц;
  6. отсутствие рекламы товара в тексте сообщения.
  • В случаях формирования текста и списка рассылки компанией, от имени которой происходит рассылка рекламных сообщений – бремя доказывания наличия согласияабонента на получение рекламы возлагается на такую компанию, а не на специализированную организацию (оператора).

«Технические действия по осуществлению рассылки смс-сообщений осуществляло ООО «Конмарк», однако именно ООО «СК Трейд» был определен окончательный (готовый) список клиентов, который впоследствии передавался ООО «Конмарк» для рассылки смс-сообщений конечным получателям.»

  • К административной ответственности могут быть одновременно привлечены, как компания от именно которой осуществляется рекламная рассылка, так и специализированная организация осуществляющая рассылку.

“Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу № РЦ.08.11.10/1 к ООО «Мобильный диалог» на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.1 л.д.22-23).

Постановлением ФАС России от 09.06.2011 по делу № РЦ.08.11.10/2 к ОАО «Вымпел-Коммуникации» на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ применены меры административной ответственности в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. (т.3 л.д.11-12).”

  • Совершение нарушения правонарушения по ст. 14.3 КоАП в первые может быть признано ФАС в качестве смягчающего обстоятельства.

“Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, антимонопольным органом и арбитражным судом не установлено. Арбитражный суд, учитывая характер совершенного правонарушения, существенную угрозу совершенного правонарушения, которая, в том числе, заключается в пренебрежительном отношении банка к соблюдению своих публично-правовых обязанностей, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со ст. 2.9КоАП РФ.

Из содержания оспариваемого постановления следует, что антимонопольным органом установлено отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу, в качестве смягчающего обстоятельство признано совершение правонарушения впервые. Банку назначен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.”

  • Отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что смс-сообщение отправлено с номера, принадлежащего Компании, исключает возможность привлечения к административной ответственности.

«Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы позволили однозначно установить лицо, осуществившее рассылку смс-сообщения на абонентский номер, используемый Гризаном В.Б., следующего содержания: «ТАХI: успей получить дисконтную карту 30 % на проезд в такси! 2 772 772!».

ООО «Скарт» отрицает факт рассылки указанного сообщения на абонентский номер, используемый Гризаном В.Б.

Достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что смс-сообщение отправлено с номера, принадлежащего ООО «Скарт», в материалах дела отсутствуют. Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не установлен абонентский номер, с которого отправлено сообщение следующего содержания: «ТАХI: успей получить дисконтную карту 30 % на проезд в такси! 2 772 772!».

Антимонопольным органом направлялся запрос в ООО «ВымпелКом» о предоставлении необходимых документов и сведений, в том числе договора на оказание услуг связи по абонентскому номеру, находящемуся в пользовании Гризана В.Б., и информацию о том, с какого номера было отправлено смс-сообщение с смс-центра Билайн +79037011111 в 16:31:47 мин. 25.07.2007 на номер +7 904 894 44 33.»

В адрес УФАС по Красноярскому краю поступил ответ от ОАО «ВымпелКом» о невозможности предоставления запрашиваемых документов и информации.

Более того, по запросу антимонопольного органа ООО «Скарт» в материалы дела была предоставлена заверенная ОАО «Енисейтелеком» детализация по абонентскому номеру 9048944433, принадлежащему ООО «Скарт», за период с 24.01.2013 по 25.01.2013. Согласно детализации за период с 24.01.2013 по 25.01.2013 какие-либо вызовы по абонентскому номеру 9048944433 отсутствовали, смс-сообщения с указанного номера не отправлялись. Из представленного документа следует, что ООО «Скарт» не осуществляло смс-рассылку в период с 24.01.2013 по 25.01.2013 с указанного абонентского номера.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения в материалах дела отсутствовали какие-либо доказательства, подтверждающие рассылку ООО «Скарт» смс-сообщения на номер заявителя.»

  • Рекламораспространителем признается лицо, непосредственно использующее комплекс технических средств для информационной рассылки.

“Изложенное позволяет сделать однозначный вывод, что непосредственно формирование списка номеров абонентов, текст сообщения, время рассылки и иные данные определяются заказчиком, он заходит посредством введения своего логина и пароля в систему и отправляет самостоятельно смс-сообщения с использованием предоставленной ему системы (доступа к системе). Исполнитель же только предоставляет доступ к системе через сеть интернет и в автоматизированном режиме система фильтрует информацию на предмет спама.

Таким образом, рекламораспространителем является непосредственно ООО «Гранд Авто».”

  • Допущенная сотрудником компании ошибка/описка при указании номера адресата рекламного сообщения не исключает.

“Из письменного пояснения ООО «Информация» от 06.12.2012, имеющегося в материалах дела № 9264/05-2012, следует, что клиент, направивший СМС-сообщение: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», представил оформленную анкету абонента, указавшего номер мобильного телефона и давшего согласие на получение CMC-оповещений (в анкете указано: Несерин Дмитрий, приведен его абонентский номер). В ходе выяснения обстоятельств отправки сообщения ООО «Информация» установлено, что фактически в рассылке сообщений должен был фигурировать иной номер, отличающийся на 1 знак, на каком-то из этапов имел место факт опечатки; ошибочный номер абонента добавлен в стоп-лист, поэтому рассылки от имени 24-24-24 на указанный номер производиться не будут.

С учетом данных пояснений УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что ООО «Информация» в данном случае является рекламораспространителем (работники которого допустили опечатку и неправильно ввели номер абонента, давшего согласие на рассылку рекламных СМС-сообщений), а оператор связи ОАО «ВымпелКом», не имея возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, не является в данном случае участником процесса распространения рекламы – ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.”

“Кроме того, с учетом норм статьи 2.1 КоАП РФ суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что неисполнение юридическим лицом требований законодательства о рекламе вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности.”

  • Согласие абонента на получение рекламных сообщений может быть выражено в любой форме

Источник: пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе».

“Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.”

  • Бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом к ответственности лице

“Между тем исследование и оценка указанных обстоятельств имеет существенное значение для принятия законного и обоснованного судебного акта в рамках рассматриваемого спора. Материалы дела свидетельствую о том, что факт распространения рекламы в интересах общества не оспаривается. Таким образом, бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом лице (ООО “СЛАН” – собственнике абонентского номера 222-222, с которого распространялась реклама об оказываемых обществом услугах такси без согласия на это абонентов).”

  • Направление на адрес электронной почты сообщений, содержащих признаки рекламы, без согласия адресата на их получение является основанием для привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе.

Источник: п. 2 Письма Федеральной Антимонопольной службы РФ от 19 мая 2006 г. N АК/7654; п. 5 “Рекомендаций Научно-консультативного совета, постановления Президиума Федерального Арбитражного суда Уральского округа, обзоры судебной практики и итоговые справки по вопросам, возникающим из административных, налоговых и иных публичных правоотношений (2008 – 2013)”

“При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

Вместе с тем положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе не могут быть применены к случаям обращения пользователей сети Интернет к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама.”

  • Для установления нарушения нормы ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

Источник: Письмо Федеральной Антимонопольной службы РФ от 31 октября 2013 № АК/43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений»

“К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.”

  • Местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Источник: Письмо Федеральной Антимонопольной службы РФ от 4 июня 2013 г. N АК/21587/13 “О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ “О рекламе” “

“При этом в соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона “О рекламе” признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона “О рекламе”, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.”

Информация размещена в информационных целях и не является юридической консультацией или заключением. Поскольку любое применение законодательства требует тщательного и детального изучения, в случае возникновения вопросов обратитесь за профессиональной юридической консультацией.

По вопросам, связанным с оказанием юридических услуг по сопровождению судебных споров, вы можете обратиться к автору:

caselaw.today

admin